La Agencia Tributaria parece querer castigar, una vez más, a los preferentistas que hayan recuperado lo invertido en activos tóxicos, obligándoles a tributar en el IRPF no solo por las indemnizaciones por daños y perjuicios reconocidas en la sentencia, sino también por las costas devengadas a favor de los abogados y procuradores que intervinieron en sus litigios.
En relación con este tema, en respuesta a una consulta planteada por un contribuyente, la Dirección General de Tributos ha determinado (01/04/2016) que el importe de estas costas judiciales es, en realidad, una indemnización a la parte vencedora del pleito (preferentista), y no el pago de un salario a los profesionales que le representaron durante el juicio, concluyendo que el patrimonio de los estafados se ha visto acrecentado merced a ese importe que se han ahorrado de gastos judiciales y que ahora deberán incluir en su declaración de renta como una ganancia patrimonial.
Por si fuera poco, la expresada tributación comprende no solo las costas sino que incluye, además, los intereses que fueron abonados por los bancos a los preferentistas y, lo que es todavía más sangrante, las sanciones tributarias por falta de pago en los plazos legales, y que pueden llegar a una cuota del 50 al 120 % de la cantidad defraudada, más los intereses de demora.
El prestigioso experto fiscalista Félix Bornstein sostiene que son imposibles las infracciones tributarias de naturaleza objetiva sin más. No cabe la existencia de una infracción simplemente por la producción de un daño para el fisco. La Ley General Tributaria exige otro elemento, de naturaleza subjetiva, que atañe a la conducta del contribuyente, siendo necesario que su acción u omisión sea dolosa o culposa, al menos con algún grado de negligencia por su parte. Sin dicho elemento intencional no existirá responsabilidad ni incumplimiento de la obligación a cargo del contribuyente.
La presunción de inocencia es un derecho fundamental de los ciudadanos que se aplica no solo en el ámbito penal, sino también en el derecho administrativo sancionador. Sin embargo, en la práctica, la Administración Tributaria se conforma con mucho menos. Incluso uno de los departamentos de la Agencia Tributaria ha solicitado al Tribunal Económico Administrativo Central que, como motivación suficiente de la culpabilidad, declare válida la siguiente fórmula administrativa: «Analizadas las circunstancias concurrentes, la conducta del obligado tributario ha sido negligente, sin que se aprecie ninguna causa de exoneración de la responsabilidad». El TEAC (Resolución 18/2/2016), ha rechazado dicha posibilidad sosteniendo que una motivación basada en fórmulas genéricas es un defecto insubsanable, por lo que la Administración no podrá iniciar un nuevo procedimiento sancionador. Señala el tribunal que se rechaza cualquier automatismo, de tal forma que los elementos objetivos del tipo infractor han de darse como elemento necesario, pero no suficiente. Pero el que exista el elemento subjetivo de la culpabilidad ha de hacerse patente en el procedimiento sancionador mediante la motivación. Hasta tal punto se es exigente que una motivación basada en juicios de valor o fórmulas generalizadas ni siquiera es subsanable.
Entendemos que, por aplicación de la doctrina que hemos expuesto, con carácter general para toda clase de tributos, los preferentistas pueden ser liberados del pago de la expresada sanción (junto a los intereses de demora) alegando la presunción de inocencia por ignorar la obligación tributaria que les afectaba, la cual no fue desvelada hasta la contestación de la consulta vinculante antes referida.