La Constitución fue aprobada por los constituyentes y ratificada en referendo por el pueblo en el que reside la soberanía. Por eso la voluntad constituyente es fundamental para interpretar la Constitución. No lo ha sido para el Tribunal Constitucional en la reciente y tardía sentencia relativa a la Ley 13/2005 sobre la reforma del Código Civil que amplió el matrimonio a personas del mismo sexo. El núcleo del asunto a dilucidar era si la nueva redacción era conforme o no con el artículo 32.1 de la Constitución: «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica». Todo lo demás que figura en la sentencia es excipiente. Se trata de uno de los derechos fundamentales que, por serlo, vincula a todos los poderes públicos y cuyo contenido esencial ha de ser respetado por el legislador (artículo 53). El precepto está inspirado en la ley fundamental de Bonn y se incorporó por primera vez al ordenamiento español por una enmienda de mi autoría a la ley para la reforma política de 1977. Esos derechos son derecho objetivo, «elementos fundamentales del ordenamiento jurídico», y no solo derechos subjetivos de las personas.
El itinerario del anteproyecto de Constitución revela con claridad cuál fue la voluntad constituyente. En palabras del abogado del Estado en defensa de la ley, «no hay duda de que históricamente ni el constituyente ni el legislador español se plantearon la posibilidad del matrimonio homosexual». Una aislada enmienda defendida en el pleno del Senado contra «la mentalidad clásica del matrimonio», ampliamente rechazada, es ilustrativa de lo que se aprobó. El propio tribunal lo reconoce.
Para fundar su fallo, la mayoría se basa en una categoría jurídica alumbrada por un controvertido profesor alemán. Se trata de preservar la institución en términos reconocibles en la conciencia social en cada tiempo y lugar. Sin entrar en su análisis, tal categoría puede servir para fortalecer el derecho fundamental, no para debilitarlo. El tribunal sostiene que el contenido esencial del derecho al matrimonio confluye con la garantía institucional, lo que conduce a una «lectura evolutiva de la Constitución que se proyecta en especial en esa categoría». El derecho fundamental queda así subordinado a una discutible categoría doctrinaria, ajena a nuestra Constitución. No se lesiona el derecho de los heterosexuales; se vulnera el derecho objetivo, la Constitución. Si el derecho fundamental aprobado por el constituyente no se corresponde con la conciencia social actual, lo que procede es la reforma de la Constitución según lo en ella establecido.
La inconstitucionalidad de la ley no venía impedida por los matrimonios homosexuales celebrados a su amparo desde el 2005. Los derechos adquiridos habrían de ser respetados. El matrimonio aprobado por el constituyente seguiría siendo constitucional y las situaciones no encajadas en él podrían ser reguladas jurídicamente Es posible desactivar la sentencia.