La aparición de las técnicas de reproducción asistida determinó la posibilidad de que el embrión de una pareja estéril, por razones naturales (patológicas), o de género (pareja de hombres que desean tener descendencia) fuera gestado por una mujer ajena a ellos, dando lugar a la llamada, entre otras denominaciones, gestación subrogada. Técnica que solo ha sido admitida en siete países.
En el nuestro, la ley de 28 de mayo del 2006 reguló esta figura en su artículo 10, que declara la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación por sustitución, con o sin precio, a cargo de una mujer, que renuncia a la filiación materna, a favor del contratante o de un tercero.
La Dirección General de Registros y Notariado (DGRN), en la instrucción de 5 de octubre del 2010, se mostró favorable a la inscripción directa de los menores nacidos a través de gestación subrogada en el extranjero mediante el reconocimiento de la «certificación de nacimiento producida en país extranjero». Para permitir el alta exigió la presentación de una resolución judicial dictada en el país de nacimiento del menor que acreditara su filiación a favor de los padres de intención.
Estas inscripciones se paralizaron en virtud de una sentencia del Tribunal Supremo (TS) del pasado mes de febrero, que se basaba en que la legislación española considera nulo cualquier contrato por el que una mujer gesta al hijo de otra persona y renuncia a su maternidad. En base a ello, el alto tribunal entendió que los menores no podían ser reconocidos como hijos de españoles y, en consecuencia, no podían ser anotados oficialmente como tales.
El pasado mes de junio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó a Francia, con legislación similar a la española, por no inscribir a un nacido por maternidad subrogada. Sentencia que, si bien no concierne directamente a España, vino a sentar un precedente para toda la Unión Europea y que debe ser tenida en cuenta.
Como consecuencia de esta declaración, el Ministerio de Justicia, mediante una reciente instrucción dirigida a los consulados españoles, ha decidido que los nacidos por esta técnica en el extranjero puedan ser inscritos, de forma automática, en los registro consulares, tal como se venía haciendo desde el 2010, hasta que en el mes de febrero se paralizaron las altas a causa de la sentencia del Supremo antes citada.
Nosotros entendemos que, si la voluntad del legislador español era prohibir la gestación subrogada, hubiera sido preciso privar absolutamente de efectos a dicha institución, de conformidad con lo establecido en el aforismo romano Quod nullum est nullum producit effectum, es decir, lo que es nulo, nulo efecto produce.
Personalmente considero que debería admitirse la gestación por sustitución cuando no obedeciese a ningún interés económico, sino tan solo a una acción altruista. Y esto porque que uno de los motivos fundamentales de las familias para acudir a esta técnica radica en la infertilidad de algunas parejas, lo que hace deseable que aquellos países en los que se admite esta gestación solamente reconozcan las realizadas por sus propios nacionales, evitando de este modo los problemas de tráfico internacional.